最高裁判所第一小法廷 昭和２８年（オ）７５号 判決
上告人（被告） 鹿児島県選挙管理委員会
被上告人（原告） 隈元喜次郎 外一五名
一、主 文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
二、理 由
論旨は「最高裁判所における民事上告事件の審判の特例に関する法律」（昭和二五年五月四日法律一三八号）一号乃至三号のいずれにも該当しない。そして、原判決が証拠に基き適法に確定した所論（イ）乃至（ホ）の五つの事実は、いずれも選挙執行の手続規定に違反するものというべきである（いわゆる潜在無効投票を来たす規定の違反とは認められない）。（但し昭和二五年五月一日から施行された本件に適用のある公職選挙法施行令三四条は、「投票管理者は、選挙人が投票をする前に、投票所内にいる選挙人の面前で投票箱を開き、その中に何も入つていないことを示さなければならない。」とだけ規定して、旧規定である衆議院議員選挙法施行令一五条又は市制町村制施行規則第六条等のように「投票管理者ハ投票ヲ為サシムルニ先チ投票所ニ集会シタル選挙人ノ面前ニ於テ投票函ヲ開キ其ノ空虚ナルコトヲ示シタル後内蓋ヲ鎖スヘシ」との旨は規定していないのである。それ故、原判決認定の所論（ヘ）の事実は、本件選挙の規定に違反したものとは認め難い。）そして原判決の認めた事実によれば本件投票所における投票は合計八七一票であるが、本件市議会議員選挙の最下位当選者の得票は二八一票であり、次点者の得票との差は六票に過ぎなかつたこと当事者間に争なきところである。されば前記投票所における選挙の規定違反は選挙の結果に異動を及ぼす虞がある場合といわなければならぬ。その上本件投票所における投票は他の投票所の投票と混同して開票されたものであるから（公職選挙法六六条二項）、本件市会議員選挙は全部無効とすべきものである。それ故、原判決の判断は結局正当である。なお本件は選挙の効力に関する選挙訴訟であつて当選の効力に関する当選訴訟ではないから当選訴訟の潜在無効投票に関する選挙法二〇九条の二は本件に適用さるべきものではない。所論は採用することを得ない。
よつて、民訴四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官の全員一致で、主文のとおり判決する。
（裁判官 斎藤悠輔 真野毅 岩松三郎 入江俊郎）
上告代理人弁護士古井喜実、同柴山博の上告理由
第一点 原判決は鹿児島県川内市において昭和二十六年四月二十三日施行した川内市議会議員の選挙の際川内第十投票所において発生した事故は之れが公職選挙法（以下単に選挙法と称す）の規定に違反し選挙の結果に異動を及ぼす虞ありと認むるを以てその市議会議員の選挙全般が無効であると断定しておる。然れどもその判決たるや単なる形式的の違反を過大視し実質的にはその選挙が選挙法の主旨を忠実に実行すべく努力されて選挙が自由且つ公正に行はれたるものである事に目を覆ひ、延いては誤つた断定を下したものである。即ち川内市第十投票所においては当日午前七時十五分頃から投票場を開きたるところ午前八時頃に至りその時までに交付されたる投票用紙が適正ならざるものなるに気付き適法なる選挙に引き戻さんとして投票の遣り直しを決意し之れを実行した。此の為め多少無理が生じ各種の事故が発生した次第である。
さて、原判決が此の投票所の所為にして選挙法の規定に違反せりと認めたる事実は、
（イ）開票管理者にあらざる投票管理者が投票箱を開きたる点 （ロ）開票管理者にあらざる投票管理者が県議会議員の投票用紙で投票せられたる六十三票を投票箱より抜きとり之れを無効に帰せしめた点 （ハ）投票管理者が六十三名の選挙人に再び投票所に来るやう告知した点 （ニ）投票管理者が再び投票を開始せんとするに当り混乱を生じ数名の選挙人には投票用紙を持たせたまゝ場外に立ち出でさせた点 （ホ）投票管理者が再び選挙を開始した際選挙人の面前で投票箱に何も入つていないことを確認させなかつた点 （ヘ）其の投票箱に鍵もかけず封印もなさない儘投票させた点の六点である。ところで（イ）も（ロ）も（ハ）も投票のやり直しをする為めに已むを得ず為された所為であるが此の所為自体が選挙法の規定に形式的に違反はするが之れが為め別に不正の行為が併せ行はれ選挙の自由公正を害したところはなく原判決においても実害ありとは述べられておらない。次に（ニ）の点であるが其の時投票管理者において選挙人が場外退出等の場合は投票用紙を一旦還付すべき旨を特に指示したるにも拘らず数名の者が投票用紙を持つたまゝ場外に出でた事はあるも之れ等のものとても所謂投票用紙の盥廻はし等の不正行為を行つたものはなく、判決も別に不正事実ありと申しておる訳でもない。又（ホ）の違反事実も其の翌日の全投票所の投票を集めて開票された時投票したる者の数と投票総数とは一致符合しておつたもので之れが開票録に明記されておるからに投票再開の時に既に不正投票等が投票箱の中に存在しておつたと考へられない（勿論原判決も之れを認めておる）。尚ほ（ヘ）の事たる係員の不注意によるところで違法なる事なるも鍵が掛けてなく又封印がなされてなかつた事に乗じて不法の所為がなされたとは原審においても主張されてもないし原判決も此れに付いて不正所為の行はれたとの認定を為してもおらないのである。
以上の通り右凡ての違反行為も別に不法、不正の所為を伴つたものでないのであるから実質的には第十投票所における投票は支障なく行はれたものである。即ち第十投票所の投票は「選挙人の自由に表明せる意志によつて公明且つ適正に選挙の行はるゝことを確保する吾選挙法の精神」を少しも没却してはおらないのである。又、従つて此の投票所の之れ等の違反行為が之れが為めに川内市全般の此の選挙の結果に異動を及すべき虞があつたとは考へられないのである。されば原判決は選挙法第二百五条の適用を誤つた判決と申すべきである。
第二点 本件は前述の通り川内市第十投票所においてのみ発生した事故である。その選挙において川内市内においては十二箇所も投票所が設けられてあつたのであるがその中の一箇所で惹起された事件である。即ち其の選挙における全体の投票総数は二万三千九百九十七票であつて問題の第十投票所の投票総数はその中の八百七十一票である。従つて結局問題は此の八百七十一票にかんするものである。じ余の二万三千百二十六票には無関係の問題である。全体の二十分の一に足らない投票に関する問題である。されば本件は選挙の効力に関する問題でなく投票の効力に関する問題である。即ち当選の効力に関する問題である。従つて原審が本件を選挙の効力に関する問題として取り上げ審議判決したのは法条の適用を誤りたる違法の判決たるを免れないのである。尚当選の効力の問題として審議するならば仮りに原判決の如く八百七十一票全部が無効であるとしても之れは潜在無効投票であるから選挙法二〇九条の二（同法附則第二号）により処理されるので各候補者の得票数の順位には異動が生じないのであるから選挙の結果に異動を生じないのである。
従つて原判決は此の問題としても違法の判決たるを免れないのである。
第三点 原判決は第十投票所の投票を目して同投票所の前記の（イ）、（ロ）、（ハ）、（ニ）、（ホ）、（ヘ）の所為が違反行為であつて、「その違反たるや選挙人の自由に表明せる意志によつて公明且つ適正に選挙の行はるゝ事を確保する吾選挙法の精神を全く没却しているので第十投票所における投票は全部無効のものと云う可きである」と判示しておるが此の理論構成が甚しく飛躍的で理解出来ない。
即ち投票が無効であると断定するには確固たる法条の基礎が必要であるは申すまでもない。投票所の所為が単に吾選挙法の精神を没却するものがあつたと云う如き理論のみでは投票を全部無効と決定出来ないは勿論である。
第十投票所の投票八百七十一票中選挙人が二回投票したところの六十二票の投票に付いては兎角の議論あるとしても、じ余の八百九票の投票に就いては之れを無効とする理由はない。投票はつとめて有効と為すべきが吾選挙法の精神であるから（選挙法第六十七条）猶更らの事である。
選挙権を有する者が所定の手続により自由に表明したる投票を投票管理者に違反行為あつたからとしてもそれのみにて之れを無効と見做すべきでない。之れ等を無効と断定するには投票所の右の所為が投票の自由と公正を害し適正に投票が行はれなかつた趣旨を立証しなければならないと思うのである。
原判決が右の如く確固たる理由なくたゞ簡単に全投票を無効と判定したは違法である。
第四点 原判決は前述の如く勇敢にも川内市第十投票所の全投票八百七十一票を全部無効と断定し、進んで「此の事たるや全く川内市議会議員選挙における最下位当選者の得票二百八十一票に対し次点者の得票数二百七十五票であつた事に鑑みれば、延いては選挙の結果に異動を及ぼす虞ある場合に該当する事勿論であるから云々」と判示しておるがその趣旨必ずしも明瞭でない。察するに得落者の得票数の差が僅少であるから八百七十一票の無効投票が生ずるのでその結果は当落に異動を生ずるものと考へられるとの意ならんと思うはる。然しながら右の仮定無効投票は前述の如く潜在無効投票と見做すべきであるから選挙法二〇九条の二の計算方法に依らねばならんから当落に異動を生じないのである。従つて選挙の結果に異動を及ぼさない。又本訴訟は当選の効力に関する事件でなく選挙の効力に関する訴訟であるから原判決の如く無効投票の数なぞを問題として計算的に考へて選挙の結果に異動を及ぼす虞ありや否を考う可きではないのである。されば如何なる理由において選挙の結果に異動を及ぼすべき虞ありと云う可しと判示したか判らないのである。本件は繰り返へし申し述べた如く実質的に選挙の自由公正が害されてあると云はれないからその為めに選挙の結果に異動を招来される虞は生じないと考う可きである。原判決は此の点でも相当法条の解釈ないし適用を誤つておる。